一、基本案情

乙出具借条一份，载明：“今借到甲人民币500万元，用丙的房产权证和土地证作为抵押，六个月内还清此款，如在规定时间内未还清，上述房产按市场评估价处理，多退少补。附月息2.4%，三个月付一次，借款人乙。同意抵押，丙。”乙、丙均在借条上签名，丙将上述房屋的房产证、土地证原件交给了出借人甲，但未到房屋登记管理部门办理抵押登记。随后甲将借款人民币500万元实际支付给乙。乙未履行还款义务且下落不明，引起诉讼纠纷。

二、争议焦点

借款人甲起诉要求乙丙共同偿还本金500万元及约定利息，本案的争议焦点为丙的房产抵押是否有效及丙应否承担责任。

丙认为，房产担保未办理抵押登记是无效的，抵押物权是不成立的。即使抵押担保合同成立，未办理抵押登记的原因是甲，丙亦不承担违约责任。甲认为，丙的房产抵押没有登记，虽然抵押权不成立，但双方的抵押合同成立，丙没有全面履行合同义务，应当承担相应责任。故乙的违约责任应当是在该抵押房屋价值范围内对借款及利息承担连带清偿责任。

三、分析论理

笔者认为丙方应该在抵押房屋价值范围内对上述借款500万元及利息承担连带清偿责任，无论未办理抵押登记的原因在哪一方。

理由如下：房屋抵押未办理登记，虽不具物权优先、排它效力，但以房屋担保的合同有效，应保护合同当事人的债权请求权。甲与丙就房屋抵押确实有真实意思表示，丙不仅在借条上签有“同意抵押”，而且将用于抵押的房屋的土地证、房产权证交付给甲。因此，双方抵押意思表示真实合法、具有书面形式，抵押合同自借条写具之日起成立有效。但因双方最终没有完成抵押登记，没有设立甲的抵押权，故甲不能就该房享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

《物权法》第十五条是关于不动产变动的原因与结果进行区分的规定，这是物权与债权的性质决定的。例如，当事人为设立房产的抵押权，就须签房屋抵押合同，订立房屋抵押合同的目的就是为了设立抵押权，订立合同成了设立抵押权的原因，进行抵押物登记则是设立抵押合同的结果。抵押合同这一原因行为是否发生法律效力，并不取决于抵押物是否登记，而取决于当事人签订抵押合同行为本身是否有效。而对于抵押权，只有进行抵押物登记后才设立。因为基于抵押合同的债权是一种相对、对人的请求权，不具有排他效力，只要合同当事人意思表示真实一致合同即产生约束力，而物权的本质是支配权、对世权，物权的变动必须公示（不动产为登记）后才能发生法律上排他性作用，让世人知晓物权变动，以保障交易安全。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法。登记并不针对合同行为。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。

将不动产物权变动原因与结果进行区分，符合合同法的基本原因和规定，也是诚实信用原则的当然要求。根据《民法通则》第五十条及《合同法》第四十四条、第五十二条规定，抵押合同只需要具备三个条件：一是行为人具有相应的行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律强制性规定或者社会公共利益。因此合同是否有效，一般从合同签订之日就已确定，而不能通过合同是否履行来决定合同是否生效。如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分，那么合同法律效力就取决于对方是否办理登记，既不符合民法的基础理论，且在实际中市场经济的正常秩序。诚实信用原则要求民事主体在进行民事活动、在市场经济中要诚实守信履行义务、行使权利，不得出尔反尔、言而无信，这是债权中最高指导原则，否则市场经济毫无信用、秩序可言。

综上，丙应依法承担合同责任，因签订抵押合同的目的是为了实现债务偿还，承担方式应为当乙未还款时丙在提供抵押担保的房产价值范围内承担债务补充清偿责任。无论丙是否违反协助办理抵押义务，基于生效的抵押合同，甲均可以要求丙承担担保合同中约定以特定房产对债务承担连带担保的责任。（作者单位：湖北省武汉市汉阳区法院）