近来，《招标投标法实施条例》第55条的修改引起了广泛关注和热烈讨论，微信朋友圈也不断有朋友转发此消息。

      对此，有人认为这是回归招标本质，将定标权归还给了招标人；但同时也有人担心，这会给腐败留下空间，使招投标程序形同虚设；还有人对实践中如何操作备感困惑。本文试图就此展开一些讨论。

一、

招标人“定标权”的历史

为更好的理解该条款，我们首先对招投标法律体系简单回顾一下：

首先，对于工程招标项目，可以分为自愿招标和依法必须招标，两者皆受《招标投标法》调整。

根据《招标投标法》第十条规定：我国招标方式分为两种：公开招标和邀请招标。

根据《招标投标法》第三条规定：一般来讲，在满足一定规模和标准下，我国依法必须招标的项目主要有两类，第一是从公共属性划分，即关系公共安全、公共利益的，第二是从资金属性划分，即国有资金或国际组织或国外政府的援助资金。

以上项目都需要招标，但是并没有规定采用哪种方式，即可以采用公开招标或者邀请招标。

再根据《招标投标法实施条例》第八条规定：国有资金占控股或者主导地位的项目，满足一定规模时（参照计委3号令），应当公开招标。

从以上条款可以看出，只有国资控股或主导的项目，才必须公开招标，其他必须招标或自愿招标的项目，可以自由选择公开招标或邀请招标方式。

根据《招标投标法实施条例》第53条及《评标委员会和评标办法暂行规定》第45条规定，评标委员会推荐的中标候选人应为1~3人。

根据现《招标投标法实施条例》第55条规定:国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

由此可知，只有国资控股或主导的依法必须进行招标的项目（即前文分析必须公开招标项目），才必须选择排名第一的中标候选人。对于其他项目，则不受此限，可自由选择3名候选人中任一个（如地方有其他规定，则应从其规定，法律、法规层面无此要求）。

因此，对于国资控股或主导项目，招标人是“没有”定标权的，之所以这么规定，主要是为了消除腐败空间。而其他依法必须招标项目以及自愿招标项目的定标权均在招标人，并无附加条件。

如下图：

二、

对征求意见稿55条修改的理解

征求意见稿中针对本条的修改，是公认的重点。主要就是取消了“国有资金项目必须确定排名第一的候选人为中标人。”的规定，将所有招标项目的定标权交给了招标人。

通过上文分析，本次并非“首次”将定标权交给招标人，而是将招标人的定标权放宽到了包含“国有资金占控股或者主导地位”的依法必须招标项目，主流意见认为这种对招标人放权回归了招标本质，能更好的发挥市场主体的主观能动性。

但相应的问题也伴随而来，细读条款会发现，招标人的定标权并非“任意”的，尤其对于依法必须招标项目（注意：此处非国资），还“应当”向行政监督部门书面说明“定标理由”。

实践中，对于国资项目，如果不选择排名第一的中标候选人为中标人，需要什么样的“强大理由”，面对行政监督部门，怎么样才能说得清楚、不犯错误？将是一个很值得探讨的问题。

下面将重点分析一下该条款。

三、

招标人确定中标人的4种情形及其实践问题

就该修改条款规定的如何确定中标人，可分为以下4种情形：

确定中标人的方式1：

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

确定中标人的方式2：

依法必须进行招标的项目，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人自行确定中标人的，应当在向有关行政监督部门提交的招标投标情况书面报告中，说明其确定中标人的理由。

分析：根据前文所述，招标项目分为依法必须招标、自愿招标。结合上面条款，对于自愿招标项目，招标人有任意定标权，即可自由在1-3名中标候选人中选择其中1个为中标人。而对于依法必须招标的项目，如果不选择排名第一的中标候选人为中标人，则需要向行政监督机构说明理由（如选择第一名的话，理由已经很充分了）。

仔细读来，该条款却有欠妥之处。

首先，相对于原规定，虽然明确了国有资金项目可以不再选择排名第一的候选人，但同时也加重了招标人的义务，通过前文分析，原条款中非国有资金主导、依法必须招标的项目（如开发商自建小区），招标是有任意定标权的，并无说明理由的规定。

其次，如果不选择排名第一的候选人为中标人，什么样的理由才是充分的理由，条款并没有明确，实践中也很难找到更强大的理由来推翻第一候选人。而如果没有充分的理由，第一候选人对此进行的投诉该如何应对？无疑是一个棘手问题。

对此，笔者想来如果确实要说明理由，尤其是国资项目，无异于强迫招标人去找理由，充分的理由可能有以下几种：

1）排名第一的候选人放弃中标或无故不签合同或不依法缴纳履约保证金等情形；

2）排名第一的候选人存在违法、违规如提供虚假证明材料、串通投标、贿赂等情形；

3）评标委员会打分错误，符合重新评定等情形；

4）法律、法规、招标文件等规定的其他情形。

必须要说明的是，以上情形在目前的法律中都有规定，第一候选人存在以上情形时，本来就不能定为中标人，如此分析，以上理由应不是本条款所指理由。

其他的理由，想来无外乎这么几种：

1）抽签法，即在专家推荐的候选人中采取随机抽签的方式，抽中者得。此方式表面看起来公平、公正，实则全无必要，因为不选第一名，而去随机抽取一个，这不仅违背招标的初衷，也没有任何的合理性可言。

2）低价法，即在专家推荐的候选人中选择价格最低者为中标人，这种理由最有合理性，也最有说服力，但仔细想想也不妥。首先，如果要选择低价，完全可以在招标文件中写明在满足一定条件时最低价中标，其次，比如第一名价格高一些，选择了第二名，那第一名如果说同样的价格，其亦可以接受，该如何处理？如果接受了第一名自降价格的行为，无异于招投标后对于实质性条款重新谈判，这即不合法，也违背招投标的初衷。

3）集体表决法，即在评标委员会推荐的候选人中通过集体表决的方式来决定中标人，此种方式看起来透明、民主，也不失为一个好方法。但细想来，也不合理，首先，集体是指的哪些人？是公司领导还是全体员工？是招标部门还是每个部门抽几个人？难道还要专门成立个表决委员会，再者，在目前的体制下，好多企业本来就是一言堂或少数人决定，这无异于给腐败加码，逼着投标人去找路子、走关系。

4）考察法，即招标人组织相依人员对中标候选人的企业实力、业绩、客户等要素进行考察，然后选择比较满意的作为中标人。该种方式在本条款修改之前就常常采用，因其弊端太大，国家还专门有规定，禁止以考察名义改变中标结果，如此岂不是开倒车？怕是也不妥当。

5）其他合理理由，如业绩法、客户评价法、二次谈判法、专家评定法、合作惯性法等跟以上大同小异，都难说充分，不再做具体阐述。

通过以上分析，我们发现想找一个完全能够说服人的理由，确实不太容易，实践中很难操作，建议出台相应细则以利于实施。

确定中标人的方式3：

招标人还可以选择授权“评标委员会”直接确定中标人。

分析：该条明确评标委员会的直接定标是依据招标人的授权而非法定权利，跟修改前一致。

但实操中也有问题，首先，根据什么直接确定中标人？如果是根据排名，确定排名第一的为中标人，则与其后面条款一致，此处规定没有意义。

如果不是根据排名，那么根据什么确定？笔者认为确定的原则无疑应当在招标文件中写清楚，如排名前三名的候选人根据业绩得分、价格得分、资质得分高者中标等原则。而不能不做任何规定，直接确定中标人，这对投标人是不公平的，评标委员会中本来就有业主代表，不可留下暗箱操作空间。

确定中标人的方式4：

在招标文件中规定，将排名第一的中标候选人作为中标人。但是，需要同时在招标文件中明确排名第一的中标候选人不能作为中标人的情形和相关处理规则。

分析：本方式是沿用《招标投标法实施条例》原规定，需要强调的是，对此否决类情形，除法律、法规等有规定外，约定部分需招标人在招标文件中明确，如不写明，则不能以此作为排斥第一名候选人的理由。

通过以上分析，虽然本条款主旨是好的，意在还定标权于招标人，回归招投标本质，让招标人当家作主，但主人貌似难以承受责任之重。就像中国的考试制度，就看分数，分数至上，被很多人诟病，但似乎也没有更公平、公正的办法。

这次招标投标实施条例的修改，在实践中必定存在很多的问题需要去解决，期待能尽快配套出台相应实施细则。

大家怎么看呢？欢迎拉到最后“写留言”跟我们交流哦，希望能看到你的观点~~

附 件：

《招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项的范围有规定的，依照其规定。

第十条 招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

《招标投标法实施条例》

第八条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

《评标委员会和评标办法暂行规定》

第四十五条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。